——刘　彬

　　【摘要】在刑事诉讼中,证人证言对发现案件事实起着至关重要的作用。我国刑事诉讼法第60条明确规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”然而,在现实生活中,证人对待出庭作证的态度却是大相径庭,出庭率极低,其不仅有社会因素方面的原因,也有立法及司法方面的原因。但因证人出庭作证具有程序正义和实体真实的双重价值,在我国采取有效措施保障证人出庭作证已成为一种必然选择。

　　【关键词】证人出庭作证;拒证权;证人保护

　　刑事诉讼活动的目的在于发现案件真实,而作为一种已经发生的事实,我们无法复原过去,只能依靠于与案件有着密切关联的证据,可以说证据是诉讼活动的基础和核心,是案件事实发现的根本所在。证人证言因其自身的特殊性,对案件事实发现的重要性不言而喻,在西方国家,证人证言是应用最广也是最具有说明力的证据。在我国新刑事诉讼法所确定的八种法定证据种类中,证人证言是司法实践中运用最普遍的证据种类之一,几乎每个刑事案件都离不开证人证言的运用。各国刑事诉讼法典普遍都规定了证人有作证的义务,其“作证”二字本身已包含有两层含义:一为如实,二为出庭。在西方国家,证人出庭作证已是一种常态,而在我国证人不出庭作证仅出具书面证言显然也已成常态(尽管我国法律对证人出庭作证有着明文规定)。这一不正常的现象值得我们作深入的分析研究。

　　一、我国刑事诉讼中证人出庭作证的现状

　　根据我国刑事诉讼法第59条的规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后,才能作为定案的根据。”第189条规定:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可,可以对证人、鉴定人发问。┄┄审判人员可以询问证人、鉴定人。”在刑事诉讼法修改之前亦有此类规定,但是,近年来我国证人出庭作证制度在司法实践中远未得到落实,证人在大多数情况下均不出庭作证,书面证据得以盛行,法庭对证人证言的调查,仅仅局限于摘录和宣读控方卷宗所记载的笔录,而这种笔录是侦查人员在法庭外对证人进行询问的记录。有时这种笔录与客观事实相矛盾,而法庭仅将书面笔录作为裁判的依据,从而使审判成为走形式。

　　从实际执行情况看,刑事案件审理中,证人出庭率普遍不足10%。有的律师通过十多年承办刑事案件的经历统计:刑事案件证人到庭陈述,并经当庭质证的案件不足10%。由此可见,证人不愿出庭作证,决非个别现象。这些现象已经严重干扰了司法机关正常的刑事司法活动,影响取证或侦查破案,使庭上质证难以实现,有的甚至因为证人拒证、假证或伪证行为,造成案件迟迟得不到处理,损害了法律的权威,破坏了司法公正。而证人不出庭作证的其他危害也很明显:首先,控辩双方不能行使质证权对证人发问和质证,前后矛盾的多份证言无法当庭排除和确认,伪证难以揭露;其次,为控辩双方妄加解释提供便利,增加法官审查判断的难度;再次,法官审理判断证据的任务难以完成,不当庭质证查实的证据不能作为定案依据,影响裁判的效率与公正。

　　二、我国刑事证人出庭作证现状的成因分析

　　造成我国刑事证人作证制度的现状,主要有以下几个方面的原因。

　　(一)社会因素方面的原因

　　1.传统观念的影响

　　我国几千年的封建社会遗留下来了许多封建思想意识和传统的伦理道德观念,由于受这些意识和观念的影响,证人往往不愿作证,更谈不上出庭作证了。这些意识和观念主要表现为:第一、耻诉。人们认为出庭作证是一种有失身份、不光彩的事情,明明知道案情却推辞没有看见或没听清楚而不愿作证,实在不能推脱,所作的证言也还是模棱两可;第二、和诉。这是儒家思想几千年和合文化的影响,认为万事以和为贵,出庭作证会伤害彼此之间的和气成为仇人,而不愿出庭作证;第三、厌诉。在几千年的历史中,不管是犯罪人还是受害人,亦或是证人,在案件事实的查证过程中,都不可避免要遭受刑讯逼供,制度上人为的使当事人或证人都不愿参加到诉讼中来,并且长期影响到人们的思想。作为与己无关的事情,证人以一种抵触对抗态度对待司法机关的诉讼行为,在司法机关通知出庭作证时,不予理睬或者故意回避躲避。

　　2.传统审判方式的影响

　　我国刑事诉讼法虽然规定了证人有作证的义务,而且证人证言必须在法庭上经过控辩双方质证,听取各方证人的证言并经查实后,才能作为定案的根据。但在审判实践中,审判人员对检察院提起公诉的案件,经过审查,认为“案件事实清楚,证据确实、充分”,才决定开庭审理。既然犯罪事实已经清楚,证据已被认定为“确实、充分”,证人出庭与否意义也就不大了。所以,一般的做法是,收集、审查证人证言都在庭外进行,只在法庭上宣读证人证言笔录,极少传唤证人出庭陈述证言并对证言质证。即便传唤证人到庭作证,也只限于那些事实不很清楚、证据不充分、案情比较复杂的案件,证人不出庭作证或不必出庭已成了习以为常的事了。尽管刑事诉讼法对审判方式强调控辩双方的平等对抗、法官居中裁判,也要求证人出庭作证,但审判实践中依然沿袭证人很少出庭作证的旧习。

　　3.社会支持证人出庭作证的氛围不强

　　很多人不知道或不太清楚证人出庭作证是法定义务。在社会没有形成一种证人作证是应尽之责,应当支持、赞扬证人出庭作证的氛围。反之,却有嘲讽、鄙视作证人的潜意识存在,甚至证人因作证而遭受打击报复的现象仍大量存在,这样的社会氛围和法律意识直接影响证人的作证。

　　(二)立法上的原因

　　1.证人资格的限制规定过于狭窄。我国《刑事诉讼法》仅在第60条第2款中对证人的资格作了限制性规定,但这和司法实践要求相比显得过于片面和狭窄。在西方国家对诉讼中证人不出庭作证情况规定的较为具体,有以下几种:

　　(1)证人主张拒绝作证特权而不出庭作证。虽然各国均从诉讼利益角度出发加诸证人出庭作证义务,但同时考虑到社会其他方面的利益,比如家庭的和睦和稳定、特殊职业如律师、医师、牧师职业的正常运转等等,也赋予了证人在某些情况下拒绝作证的特权。

　　(2)证人不出庭作证。被要求出庭作证的人可能会由于出现某种身体上或其他方面的原因而导致其不能出庭作证,对此,法律应当有一定的预见性并予以明确规定。我国关于证人不出庭作证的规定主要是这方面的。

　　(3)证人不必出庭作证。证人出庭作证是诉讼公正的重要保障,但一概要求所有证人都出庭作证一方面会增加诉讼成本,降低诉讼效率,另一方面在某些情况下也确实无此必要。因此,在不妨碍诉讼公正的前提下,多数国家都允许证人在某些法定情况下可以不出庭,如经控辩双方同意,证人不必出庭作证。

　　(4)为保护证人的需要允许证人不出庭作证。这一例外是随着证人保护措施的完善而建立起来的,其好处在于减少证人出庭作证的心理障碍。运用现代技术,适用录像询问进行出庭询问的代替。

　　相比我国的立法规定,对此就显得十分粗疏和过于笼统,为执法和守法留下了很大的空白,导致实践中大量证人不出庭,从而使“证人应当出庭作证”的规定流于形式了。

　　2.对证人的保护不力。《刑事诉讼法》第61条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,依法给予治安管理处罚”,这是一般案件中的证人保护;《刑事诉讼法》第62条规定的是特殊案件中的证人保护;《刑法》第308条规定:“对证人打击报复的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”这是我们能找到的对证人人身权利保护的法律规定。现有规定存在的问题有三:一是它对证人的保护侧重的是事后保护,缺乏事前、事中的保护;二是法律虽规定公检法三机关为证人保护机关,但缺乏规范的保护措施,实际中难以操作;三是《刑法》第308　条将保护的范围仅局限在证人本人,而对其家人和近亲属疏于保护。法律一方面要求证人公开身份,直接出庭作证,一方面对证人缺乏有力的保障措施。正是基于法律规定的缺陷,导致证人因害怕打击报复,缺乏安全感而不愿、不敢出庭作证。

　　3.法律对证人出庭作证的矛盾态度。《刑事诉讼法》第59条规定:证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后,才能作为定案的根据。但同时第190条又规定:公诉人、辩护人应当向法庭出示物证,让当事人辨认,对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。并且现行法律对证人不出庭的情况规定的过于笼统,操作性不强,矛盾的态度加之模糊的不出庭规定,为司法人员在证人出庭上采取模糊态度、避难就易提供了一定的法律基础;也在一定程度上认可了证人可以不出庭接受质证。

　　(三)司法实践上的原因

　　证人不愿意出庭作证,在一定程度上与司法机关各个办案环节调查取证重复,部分司法人员业务素质差,对证人不尊重而引起证人反感有直接关系。个别司法人员特权思想严重,工作方法简单粗暴,对证人动辄训斥、指责,开口闭口说证人要对说过的话负法律责任;更有甚者对证人采取违法强制措施,或施以暴力,以期取得符合其主观愿望的证言。有的搜集证言,不注意环境和场合,不注意为证人保密。尽管经过质证的证人证言可靠性大,证明力强,但实际操作困难多,部分法官认为传唤证人只会徒增工作负担、拖延审判,影响工作效率,往往避难就易,不执行关于证人证言质证的法律规定,使之形同虚设,而以《刑事诉讼法》第190条为法律依据,怠于通知证人出庭作证。部分检察人员为了追求法庭上的稳妥和效率,往往也怠于让证人出庭作证。

　　三、证人出庭作证的价值分析

　　(一)证人出庭作证的程序正义价值

　　证人出庭作证的程序正义价值集中体现于其对控辩双方尤其是辩护方的对质权的保障。程序正义之程序平等与参与原则要求控辩双方在法庭上享有均等的、充分地表达自己意见的机会,其中既包括对整个案件真实的意见,也包括对己方证据和对方证据的意见。对证人的交叉询问(既对质)是诉讼当事人证明己方观点、反驳对方观点的最重要的方式。因此,美国宪法第六修正案规定,在一起刑事诉讼中,被告人享有同原告证人对质和以强制程序取得对其有利的证人的权利。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3款的受刑事指控人的最低限度程序保证之(戊)项规定,讯问或业已讯问对他人不利的证人,并使对他有利的证人在与他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问。对质权作为刑事被告人的最低限度程序保障权利或者称为正当程序权利,是以证人出庭作证为前提的,因此可以说,证人出庭作证对于程序正义的实现具有极重要的价值。

　　(二)证人出庭作证的实体真实价值

　　证人出庭作证无论在英美法系还是在大陆法系都是为法律要求的,其中一个重要原因是证人出庭作证有利于事实裁判者发现案件的事实真相。

　　在英美法系国家,陪审团负责对案件事实问题作出裁断。要求感知案件事实的人在法庭上向陪审团提供证言,是陪审团能够正确认定案件事实的重要保证。人类认识过程的复杂性决定了认识环节越多,丢失的信息越多,信息的准确性就越低。案件事实情况首先被证人所感知,而且在证人的头脑中经过刺激、存储、记忆的过程,这一过程本身就受到证人的认识能力等各方面因素的影响,信息的准确性在一定程度上会丧失。证人在法庭上向陪审团作证,其记忆中存储的有关案件事实的信息又通过回忆、表达呈现在陪审团面前,证人的记忆力、表达能力以及陪审员对陈述的理解对原来的信息又会产生一定的影响。因此,陪审员通过证人的陈述所了解的案件事实与客观的案件事实本身存在差距在所难免。这是一个无法逃避的现实,但毋庸置疑,这种方式又是陪审团了解案件事实的最短和最佳途径,如果中间在插入其他人的书面或言辞转述,其中所载的有关案件的信息准确性又会大打折扣。所以,从保证陪审团尽可能准确的认定案件事实的角度来看,证人出庭是必要的。

　　大陆法系国家的诉讼采取职权主义调查模式,其虽然与对抗审判方式又很大不同,但同样要求证人出庭作证。如法国刑事诉讼法典第437条规定:“任何被传唤证者,都有义务出庭、宣誓和作证。”　德国刑事诉讼法第252条规定:“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候,要在审判中对他询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言代替。”大陆法系国家之所以要求证人在审判时出庭作证,是因为大陆法系普遍采行的自由心证主义要求法官在亲自主持庭审的基础上形成自己对案件事实的判断,这要求审判必须遵循直接言词审理原则,要求证人出庭,在法官面前陈述其所感知的案件事实,接受法官的询问,从而保证法官无阻隔地对案件事实形成认识和判断。

　　综上所述,证人出庭作证是程序正义与实体真实的一致要求,因此,即便证人出庭作证在一定程度上会增加诉讼成本,降低诉讼效率,但其仍然作为一项基本的诉讼要求为各国所认可。不仅如此,各国为切实保证证人能够出庭作证,还制定了一整套与证人出庭作证有关的保障性措施。

　　四、提高我国刑事证人出庭作证率应当采取的措施

　　随着我国《刑事诉讼法》确立的控辩庭审方式的实际运作,证人出庭率低下直接影响到诉讼的有效、公正进行,以及案件事实的发现及定罪量刑。为此,必须从多角度入手,笔者认为可以从以下几方面采取措施。

　　(一)从社会大环境上解决证人出庭作证难的问题。费孝通先生曾经指出:“法治秩序建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭,重要的还要看人民怎样去应用这些设备。更进一步,在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革,单把法律和法庭推行下乡,结果法治秩序的好处未得,而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。”　“在提倡‘依法治证’的同时,促进证人思想观念的转变也是必须进行的一项工作。”证人不作证已经成为一个社会问题,积极进行法制宣传教育,转变人们思想观念是解决证人不作证问题的必由之路。

　　(二)赋予证人拒绝作证权。我国早在春秋时期就有“亲亲相隐”制度。到了唐代,基于“屈法以伸伦理”的观念,《唐律疏议》确立了同居相隐不为罪原则,其相容隐的范围进一步扩大到四世亲属和部曲、奴婢。唐宋元明清的法律甚至明文规定,根据法律应当相隐的都不得令其作证,官吏如有违反要处杖刑。直至中华民国,“亲亲相隐”观念仍有立足之地。尽管目前我国法律规定任何人都有作证的义务,但“屈法以伸伦理”的观念在我国仍有广泛的生存空间,潜移默化地影响着当代人的行为,并将长期影响人们的作证观念。赋予证人拒证权符合我国传统法律文化的内在要求,使法律与人情、伦理相结合,最终会推动证人出庭作证。尽管新刑诉法第188条规定了被告人的配偶、父母、子女不被要求强制出庭作证,但作证的义务依然没有被免除。

　　(三)完善证人保护制度。完善证人保护制度对于解决证人不出庭作证问题具有巨大的现实意义,只有切实地满足证人在心理和生理上安全的需要,证人才敢出来作证。证人出庭作证,必须受到国家的保护。联合国《有效防止和调查法外、任意和即决处决的原则》第15条规定:“应保护原告、证人、进行调查的人及家属不受暴力、以暴力相威胁或任何其他形式的恐吓。凡可能牵连到法外、任意或即决处决的人均应调离任何对原告、证人及其家属以及对进行调查的人直接或间接进行控制或拥有权限的职位。”　我国现行证人保护规定过于笼统,首先应对现行证人保护机关进行职能划分,明确公、检、法的分工;再次制定一套切实可行并行之有效的证人保护程序;最后建立相应责任追究机制。如果没有处罚机制,任何规定终将落空。

　　(四)提升司法人员职业素养。作为执法者,司法人员的职业素养直接影响着整个社会的司法权威与公正。司法人员文明、规范、理性地严格依照法律程序执法办案,有助于提高犯罪嫌疑人、证人、被害人等对司法机关的信任、对法律的信任,营造利于证人出庭作证的良好社会环境。对于证人,司法人员在取证时要充分尊重证人的权利、人格尊严;收集证言,注意环境和场合,为证人保密。